本版1月31日刊登的《更换外包装是商标侵权吗？》一文，探讨了一起更换外包装的案例：某保健食品总经销商A未经商标权人B（生产商）同意，擅自更换该商品外包装，在未改变注册商标的情况下，在外包装上增加“最新产品”、“一粒见效”等虚假夸大用语，欺骗消费者并损害了商标权人的公众形象。原文作者认为当事人A的行为属于《商标法》第五十二条第（五）项所指的“给他人注册商标专用权造成其他损害的”行为。本期编者将不同观点集中编发，供广大读者参考辨析。
　　
　　（一）
　　损害他人注册商标专用权，往往会损害他人的商誉，但是损害商誉的行为并不能当然地推定为损害注册商标专用权行为。A更换商品包装的行为属于对商标的指示性使用，虽然未经商标权人许可，但不会造成对商品来源的混淆、误认或对原注册商标的淡化，不属于损害注册商标专用权的行为。A损害商标权人商誉的行为，应依《民法通则》第一百零一条认定。
　　另外，根据国家工商总局《关于对〈反不正当竞争法〉第五条第（四）项所列举的行为之外的虚假表示行为如何定性处理问题的答复》的有关规定，A在包装上使用虚假夸大用语，构成《反不正当竞争法》第五条第（四）项规定的虚假表示行为，可依照《反不正当竞争法》第二十一条第一款转致适用《产品质量法》第五十三条予以处罚。同时，根据国家工商总局《关于商品包装物广告监管有关问题的通知》，涉案商品包装上标示的“最新产品”、“一粒见效”等用语，可视为包装物广告适用《广告法》进行规范，A的行为也可依《广告法》认定为虚假广告。这里的“虚假表示”与“虚假广告”属法条交叉竞合违法，同种处罚只能适用法定幅度最重的法条实施一次。
　　□江西省抚州市工商局 黄璞琳
　　（二）
　　《商标法实施条例》第五十条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条对《商标法》第五十二条第（五）项规定的“给他人注册商标专用权造成其他损害的”行为列出了5种具体表现形式，并不包括A利用更换外包装，并发布“最新产品”、“一粒见效”等违法广告而间接给B的注册商标带来所谓损害的行为。笔者认为A的行为违反了《反不正当竞争法》第九条第一款之规定，构成引人误解的虚假宣传行为，应依据该法第二十四条第一款处罚。
　　□江苏省淮安市洪泽工商局 袁夕康
　　（三）
　　1.工商部门在执法过程中，无权对法律条文进行任意解释。况且，《商标法实施条例》第五十条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条已对“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”行为作出有效解释。从其中所列举的5种行为来看，这些行为均以损害注册商标专用权的独占性与排他性为特征，而A更换包装的行为特征明显与此不符，不能定性为商标侵权行为。
　　2.涉案产品作为保健食品，对抗疲劳应有一定的功效，但这种功效的程度在实际中往往很难衡量。因此，不能将“一粒见效”界定为“引人误解的虚假宣传”。因“见效”含义模糊，故应将其视为“易与药品混淆的用语”。A的行为违反了《广告法》第七条第二款第（三）项和第十九条之规定，应根据该法第三十九条及第四十一条进行处罚。□浙江省台州市工商局 夏建华
　　（四）
　　根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》的规定，保健食品广告审查属于保留的行政许可。A在未取得B保健食品厂同意，又未经食品药品监督管理部门审查批准的情况下，在更换的外包装上增加“最新产品”、“一粒见效”等广告语的行为，应认定为擅自发布保健食品广告，违反了《广告法》第三十四条“法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，必须在发布前依照有关法律、行政法规由有关行政主管部门对广告内容进行审查；未经审查，不得发布”的规定。A的行为还违反了《广告法》第四条“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”的规定。
　　综上分析，对当事人A可依据《广告法》第三十七条、第三十九条、第四十一条的规定进行处罚。
　　□江西省赣县工商局 谢会凯
　　（五）
　　1.A的行为违反了《广告法》第十九条“食品、酒类、化妆品广告的内容必须符合卫生许可的事项，并不得使用医疗用语或者易与药品混淆的用语”的规定，同时违反了《食品广告发布暂行规定》第十条“保健食品的广告内容应当以国务院卫生行政部门批准的说明书和标签为准，不得任意扩大范围”的规定。
　　2.A的行为违反了《反不正当竞争法》第九条“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”的规定。
　　因此，笔者认为A的行为构成想象竞合，在处罚上，应按照“择重处罚”的原则予以处理。
　　□福建省明溪县工商局
　　李 俊 王德生
　　（六）
　　1.《国家工商行政管理局关于在产品包装物上宣传、介绍产品是否属于广告问题的答复》指出：“在包装物上直接或者间接地宣传、介绍产品，是广告的一种形式；对含有产品宣传、介绍内容的包装物，应认定为广告宣传品。”因此A更换的外包装属于广告宣传品。
　　2.A利用包装物广告使消费者误以为其产品是B保健食品厂的新产品，属于《反不正当竞争法》第九条所指的不正当竞争行为。
　　综上，A的行为既违反了《广告法》第七条第二款、第十九条，还违反了《反不正当竞争法》第九条的规定。笔者认为本案发生法条竞合，根据特别法优于普通法的原则，本案应依照《广告法》第三十九条、第四十一条的规定处罚。
　　□云南省泸西县工商局 段和生
　　（七）
　　笔者认为此案不构成商标侵权，应定性为虚假宣传。首先，A更换外包装的目的不是通过商标侵权的形式来获取利益，而是通过对商品作虚假宣传的形式来误导消费者以增加商品的销售量。其次，A在更换的包装上并未对原注册商标进行更改，新增加的“最新产品”、“一粒见效”等内容，属于广告宣传的一种形式。A的行为违反了《广告法》第四条和《反不正当竞争法》第九条的规定，构成法条竞合，应当依据《广告法》第三十七条和《反不正当竞争法》第二十四条进行处罚，但同种处罚只适用最重的法条实施一次。
　　□山东省平度市工商局
　　陶 萍 官春友
　　（八）
　　国家工商总局《关于对〈反不正当竞争法〉第五条第（四）项所列举的行为之外的虚假表示行为如何定性处理问题的答复》中指出：“经营者在商品上对商品的安全标准、使用性能、用途、规格、等级、主要成分和含量、生产日期、有效期限、保质期等与商品质量相关的内容作虚假表示的，误导公众，扰乱市场竞争秩序，违反了《反不正当竞争法》第五条第（四）项的规定，构成虚假表示行为，工商行政管理机关可以依照《反不正当竞争法》第二十一条的规定予以处罚。”因此笔者认为A的行为违反了《反不正当竞争法》第五条第（四）项的规定，应依据《反不正当竞争法》第二十一条予以处罚。
　　□江苏省连云港工商局海州分局
　　丁丽梅
　　（九）
　　1.A的行为违反了《广告法》第四条“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”的规定，应当依据《广告法》第三十七条予以处罚。
　　2.A在更换后的外包装上虽然没有改变B的注册商标，但却未经B同意，在自己擅自制作的外包装上仿照B的注册商标标识印制了与该注册商标标识相同的商标标识，属于《商标法》第五十二条第（三）项“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造他人注册商标标识的”商标侵权行为。
　　综上，笔者认为，A擅自更换他人商品的外包装，构成两个行为——利用广告对商品作虚假宣传和伪造注册商标标识，应当按照《广告法》和《商标法》的规定分别予以处罚。
　　□四川省自贡市大安区工商局 夏绩惠
　　（十）
　　从A的主观方面分析，其更换外包装的目的是为了挤占市场份额，究其实质是不正当竞争行为。A所采用的手段违反了《广告法》的有关规定（即原文的第一种意见），同时侵犯了消费者权益，A为了更换外包装还擅自印制了B的商标标识，但这都属于牵连违法行为。因此，笔者认为A的行为应适用《反不正当竞争法》第九条定性，依据该法第二十四条处罚。
　　此外，本案例中还有一个违法行为人，即为A制造B的注册商标的主体，对其应当依据《商标印制管理办法》给予相应处罚。□山东省武城县工商局 吴振飞
　　（十一）
　　笔者认为当事人A的行为触犯了两个法律：一是构成《商标法》第五十二条第（一）项“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”商标侵权行为；二是违反了《反不正当竞争法》第九条“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”的规定，构成不正当竞争行为。因此，本案应当分别依据《商标法》第五十三条、《商标法实施条例》第五十二条、《反不正当竞争法》第二十四条的规定予以处罚，但罚款仅适用法定幅度最高的法条实施一次。