案情:
河南省某县××购物广场到县工商局进行了户外广告登记,广告内容是:来购物,我就送!再送年终大奖——房子1套(价值117000元房屋的使用权)。购买我广场服装单件满100元以上送20元现金,单件满200元以上送现金40元,更有年终房子1套(20年使用权)、数码相机、五粮液等奖品送给您!后来,××购物广场在当地一家报纸的文化传播版面及自己印制的宣传海报上进行宣传,并开始了有奖销售活动。某县工商局经调查认为,当事人开展有奖销售的特等奖,20年的房屋使用权远远超过5000元,已构成不正当有奖销售行为,拟实施处罚。在向当事人送达行政处罚听证告知书后,当事人提出申辩称:第一,实施销售活动是经过工商机关行政审批、认可的,是一种合法行为。第二,房子1套(20年使用权)并非所有权,是公司免费提供房子1套20年使用权,认定价值117000元房屋是完全物权的市场价,有失公允。
分析:
办案机关对当事人的第二条申辩意见一致认为不应予以采纳,因为房屋使用权价值超过5000元,同样构成不正当竞争。理由是,根据《国家工商行政管理局关于有奖促销中不正当竞争行为认定问题的答复》,在抽奖式有奖销售中,下列行为构成不正当竞争:经营者以提供就业机会、聘为各种顾问等名义,并以解决待遇,给付工薪等方式设置奖励,不论奖励现金、物品(包括物品的使用权)或者其他经济利益,也不论是否要求中奖者承担一定义务,最高奖的金额(包括物品的价格、经济利益的折算)超过5000元的。当事人的这些行为都易诱发消费者产生投机心理,影响消费者正常选择商品,妨碍公平竞争,所以应当进行行政处罚。
但对当事人提出的“实施销售活动是经过工商机关行政审批过的,是一种合法行为”的申辩,办案机关内部产生了不同观点。
第一种观点认为,当事人向工商行政管理机关申请登记的是户外广告,而实际做的是印刷品广告,与户外广告登记无关。根据《河南省有奖销售备案管理办法(试行)》第三条“经营者举办抽奖式有奖销售,应当提前十天到工商行政管理机关备案”的规定,当事人未向工商机关进行有奖销售备案,同时属于《反不正当竞争法》第十三条第(三)项所指的不正当竞争行为,当事人应当受到行政处罚,提出的申辩应不予采纳。
第二种观点认为,当事人进行有奖销售虽未向工商机关备案,但已向工商机关进行了户外广告登记,根据《户外广告登记管理规定》第六条“申请户外广告登记,应当具备下列条件:(五)户外广告内容应符合法律法规规定”,工商机关工作人员审查不严,导致当事人违反了国家的法律法规,责任不在当事人。所以,当事人不应受到行政处罚,对当事人提出的申辩应予以采纳。
第三种观点认为,工商机关由于对含有违法内容的广告进行了登记而产生的责任,由工商机关依照《广告法》第四十五条、第四十六条的规定对工作人员进行处理。根据《广告法》第二十四条、第二十七条的规定,广告经营者、广告发布者对自己经营、发布的广告负有自行审查的义务。对经过工商机关审查批准的广告,广告经营者、广告发布者的上述自行审查义务并未依法免除。因此,当事人因未履行法定的自行审查广告的义务而造成的违法后果,仍应依法承担法律责任。所以,当事人应当受到行政处罚。当然,对其提出的申辩也应予以考虑,可在法律法规规定的范围内从轻处罚。